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職業(yè)放貸人的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與程序

本文刊登于《人民司法》2022年第34期

作者：陳旭云

作者單位：北京市高級人民法院

內(nèi)

容

提

要

2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》對職業(yè)放貸人作出規(guī)定后，職業(yè)放貸人問題成為民間借貸案件中當(dāng)事人博弈的焦點(diǎn)之一。由于法律依據(jù)不明確，如何把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并推進(jìn)審查程序，成為審判實(shí)踐中亟需解決的問題。筆者認(rèn)為，法院制定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及法官推進(jìn)審查程序時，需要注意以下問題：一是堅持兩個原則，即遵守金融審判規(guī)律原則和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)適度原則。二是考量4個因素，即是否依法取得放款資格，是否具有營利性、反復(fù)性、營業(yè)性。三是注意5個環(huán)節(jié)，即（1）啟動：當(dāng)事人抗辯為原則，法官主動審查為例外；（2）查明：當(dāng)事人提交證據(jù)為主，法院調(diào)取證據(jù)為輔；（3）認(rèn)定：認(rèn)定借款合同無效，利息損失按LPR確定；（4）效力：認(rèn)定結(jié)果沒有溯及力，注意避免同案不同判；（5）規(guī)制：構(gòu)建風(fēng)險防范機(jī)制，加強(qiáng)部門間協(xié)同監(jiān)管。

目次

一、法院辦理涉職業(yè)放貸人案件情況及存在的問題

（一）全國法院辦理涉職業(yè)放貸人案件情況

（二）B市法院辦理涉職業(yè)放貸人案件情況

（三）審判實(shí)踐中面臨的困惑

二、涉職業(yè)放貸人問題的成因

（一）相關(guān)部門從行政、刑事角度予以規(guī)制，但無法作為民事認(rèn)定的法律依據(jù)

（二）《九民會紀(jì)要》提出職業(yè)放貸人問題，但有賴于各地制定具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（三）部分法院制定了職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但考量因素不一，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異

三、認(rèn)定職業(yè)放貸人的標(biāo)準(zhǔn)與程序

（一）制定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循兩個原則

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考量4個因素

（三）程序推進(jìn)應(yīng)注意5個環(huán)節(jié)

2019年11月，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會紀(jì)要》），從規(guī)范司法審判的角度首次對職業(yè)放貸人作出規(guī)定，自此“職業(yè)放貸人”作為法律概念出現(xiàn)在司法審判中。隨著該紀(jì)要的發(fā)布，職業(yè)放貸人認(rèn)定問題成為民間借貸案件中當(dāng)事人博弈的焦點(diǎn)之一。但目前關(guān)于職業(yè)放貸人的規(guī)定較為原則，審判實(shí)踐中如何把握具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并推進(jìn)審查程序，成為亟需解決的問題。

一、法院辦理涉職業(yè)放貸人案件情況及存在的問題

（一）全國法院辦理涉職業(yè)放貸人案件情況

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“職業(yè)放貸人”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)2016年以來，全國法院辦理涉職業(yè)放貸人案件6176件，呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：1.2019年之后案件量呈逐年上升趨勢，2020年達(dá)到頂峰。可以看出，自2018年起部分法院陸續(xù)出臺了關(guān)于職業(yè)放貸人的指導(dǎo)意見，法院在審理民間借貸案件時更加注重對職業(yè)放貸人問題的考量；2.中基層法院辦理案件量占比較大，分別為52.1％、44％；3.文書類型以判決書為主，占82.1％；４.不同地區(qū)對職業(yè)放貸人問題的考量存在差異，如江蘇、河南案件數(shù)量分別為1065、1125件，但部分地區(qū)案件數(shù)量不到10件，差異性與地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況相關(guān)，但也反映出不同法院對于職業(yè)放貸人問題的考量程度不同、適用標(biāo)準(zhǔn)不一等問題。

（二）B市法院辦理涉職業(yè)放貸人案件情況

筆者對B市法院2016年至2021年辦理的1737件涉職業(yè)放貸人案件情況統(tǒng)計分析如下：

1.認(rèn)定為職業(yè)放貸人的案件538件，認(rèn)為疑似職業(yè)放貸人但未予認(rèn)定的案件1199件。

2.已認(rèn)定為職業(yè)放貸人的主體13個，疑似為職業(yè)放貸人的主體33個。

3.認(rèn)定或疑似為職業(yè)放貸人的主體多為自然人，共45個。

4.認(rèn)定為職業(yè)放貸人的考量因素有以下幾點(diǎn)：

（1）超出經(jīng)營范圍；（2）放貸次數(shù)多；（3）放貸行為具有營業(yè)性，部分判決中強(qiáng)調(diào)放貸行為中具有收取高額利息、高額違約金的問題，部分借貸合同中雖然沒有約定收取高額利息、高額違約金，但變相收取服務(wù)費(fèi)、中介費(fèi)等；（4）放貸對象為不特定主體，常見放貸方式為自行放貸，還有部分放貸人采用微信群轉(zhuǎn)發(fā)資金需求信息、發(fā)展加盟商招攬貸款業(yè)務(wù)、媒體發(fā)廣告等方式；（5）部分判決強(qiáng)調(diào)放貸數(shù)額大，也有部分判決只強(qiáng)調(diào)放貸次數(shù)，不強(qiáng)調(diào)放貸數(shù)額；（6）擾亂金融秩序。

5.未認(rèn)定為職業(yè)放貸人的考量因素有以下幾點(diǎn)：

（1）借款人（主要為被告）未對職業(yè)放貸人問題進(jìn)行抗辯；（2）借款人雖進(jìn)行抗辯，但未提供足夠的證據(jù)予以證明；（3）法官辦案時未就職業(yè)放貸人問題形成認(rèn)知，亦未進(jìn)行考慮；（4）沒有明確標(biāo)準(zhǔn)予以參考，相關(guān)事實(shí)難以認(rèn)定；（5）出借人向同一借款人出借款項(xiàng)，不符合向不特定多數(shù)人放貸的特征。

（三）審判實(shí)踐中面臨的困惑

1.認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)還是從寬？

從法院司法實(shí)踐而言，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)抑或從寬體現(xiàn)在兩個層面：一是對制定標(biāo)準(zhǔn)層面的把握，即各地區(qū)中高級法院在制定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，在認(rèn)定次數(shù)、金額等技術(shù)層面可制定從嚴(yán)抑或從寬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是對適用標(biāo)準(zhǔn)層面的把握，即法官在參照已有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，結(jié)合具體案情，在自由裁量范圍內(nèi)從嚴(yán)抑或從寬地認(rèn)定是否屬于職業(yè)放貸人。

2.法官發(fā)揮主觀能動性到什么程度？

法官在辦理此類案件時，在程序推進(jìn)中，面臨著主觀能動性發(fā)揮到什么程度的問題。如，審查職業(yè)放貸人問題應(yīng)當(dāng)由法官主動審查還是由當(dāng)事人提出抗辯后審查？制作職業(yè)放貸人關(guān)聯(lián)案件檢索報告，應(yīng)當(dāng)屬于法官的職責(zé)還是當(dāng)事人的義務(wù)？

3.認(rèn)定職業(yè)放貸人對此前案件是否具有溯及力？

即法院對職業(yè)放貸人的認(rèn)定對此前已經(jīng)判決的案件是否有溯及效力。實(shí)踐中，對職業(yè)放貸人的認(rèn)定一般有數(shù)量頻次的規(guī)定，如“2年10次”，那么，在累積到10次之前的案件必然不會被認(rèn)定為職業(yè)放貸人，但一旦第11件案件認(rèn)定為職業(yè)放貸人后，該認(rèn)定對此前10件案件是否具有溯及力？實(shí)踐中往往會出現(xiàn)這樣的顧慮：若具有溯及力，與既判力的法理相違背，亦會造成前10件案件不穩(wěn)定的狀態(tài)；若不具有溯及力，則前10件案件的借款人或要求認(rèn)定借款合同無效進(jìn)而提起申訴、信訪，也會出現(xiàn)出借人有針對性地選擇起訴順序等規(guī)避行為。

二、涉職業(yè)放貸人問題的成因

法院在審理涉職業(yè)放貸人案件中，之所以出現(xiàn)上述問題，源于當(dāng)前關(guān)于職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不夠具體、統(tǒng)一，法官在辦理案件時難以找到明確的認(rèn)定依據(jù)。

（一）相關(guān)部門從行政、刑事角度予以規(guī)制，但無法作為民事認(rèn)定的法律依據(jù)

2018年4月，銀保監(jiān)會、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國人民銀行聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》，從行政監(jiān)管的角度對放貸主體資格準(zhǔn)入進(jìn)行了規(guī)定，即“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或以發(fā)放貸款為日常業(yè)務(wù)活動”。2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》），對非法放貸行為的定罪處罰依據(jù)、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以明確，將“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”的標(biāo)準(zhǔn)確定為“2年10次”。但上述規(guī)定或從行政監(jiān)管的角度對放貸主體加以限制，或從打擊犯罪的角度對非法放貸刑事案件提供依據(jù)，均無法作為民事審判中認(rèn)定職業(yè)放貸人的直接法律依據(jù)。

（二）《九民會紀(jì)要》提出職業(yè)放貸人問題，但有賴于各地制定具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從民事審判角度而言，《九民會紀(jì)要》首次對職業(yè)放貸人作出規(guī)定：“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。”但是對于如何認(rèn)定職業(yè)放貸人并沒有明確具體標(biāo)準(zhǔn)，而是提出民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2020年8月最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：……（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的。”2020年12月第二次修正后的最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸解釋》）沿用了上述規(guī)定。該司法解釋否定了職業(yè)放貸行為，且明確了職業(yè)放貸情形下的民間借貸合同無效，但關(guān)于認(rèn)定職業(yè)放貸行為的標(biāo)準(zhǔn)依然沒有明確規(guī)定。

（三）部分法院制定了職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但考量因素不一，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異

如前所述，雖然《九民會紀(jì)要》及《民間借貸解釋》均未對職業(yè)放貸人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體規(guī)定，但是根據(jù)上述規(guī)定，可以看出民事審判領(lǐng)域所要規(guī)制的職業(yè)放貸人具有以下特點(diǎn)：1.主體可以是法人、非法人組織或者自然人；2.認(rèn)定的前提是未依法取得放貸資質(zhì)；3.以營利為目的；4.向社會不特定對象提供借款；5.從事民間借貸行為具有多次性、反復(fù)性；6.法律效果是民間借貸合同無效。

自2018年起，部分地方法院出臺了關(guān)于職業(yè)放貸人的相關(guān)規(guī)定（參見表一），加之2019年《九民會紀(jì)要》對各地法院制定相關(guān)規(guī)定提供了指引，因此各地對于職業(yè)放貸人的認(rèn)定多從放貸資質(zhì)、金額、次數(shù)等角度進(jìn)行了規(guī)定。但是比較這些規(guī)定不難看出，各地法院在制定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的考量因素上存在差異。如：山東省日照市中級人民法院把一定期間內(nèi)法院受理的涉某個放貸人關(guān)于民間借貸糾紛的案件次數(shù)（簡稱“一定期間內(nèi)案件次數(shù)”）作為考量因素；浙江省高級人民法院除了規(guī)定“一定期間內(nèi)案件次數(shù)”外，還在次數(shù)達(dá)到一半以上的情況下，羅列出“借條為統(tǒng)一格式”等亦可認(rèn)定為職業(yè)放貸人的具體情形；江蘇省高級人民法院除了規(guī)定“一定期間內(nèi)案件次數(shù)”外，還對職業(yè)放貸人進(jìn)行定義，將放貸資質(zhì)、放貸對象、營業(yè)性、營利性、經(jīng)常性等作為考量因素；河南省高級人民法院沒有規(guī)定具體次數(shù)，只規(guī)定了彈性標(biāo)準(zhǔn)，即在一定期間內(nèi)多次從事與發(fā)放貸款業(yè)務(wù)相同或類似的民間借貸行為；天津市高級人民法院明確規(guī)定職業(yè)放貸行為應(yīng)當(dāng)具有營業(yè)性和營利性，且把“一定期間內(nèi)案件次數(shù)”作為認(rèn)定營業(yè)性的標(biāo)準(zhǔn)。

三、認(rèn)定職業(yè)放貸人的標(biāo)準(zhǔn)與程序

當(dāng)前，職業(yè)放貸人的判斷標(biāo)準(zhǔn)如何設(shè)置，在具體案件中如何推進(jìn)認(rèn)定程序，是審判工作中亟需解決的問題。從宏觀認(rèn)識層面來說，認(rèn)定職業(yè)放貸人問題應(yīng)當(dāng)遵守金融審判規(guī)律原則和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)適度原則；從中觀考量因素層面，應(yīng)當(dāng)綜合考量放貸人是否依法取得放款資質(zhì)，是否具有營利性、反復(fù)性、營業(yè)性4個方面；從微觀程序推進(jìn)方面，應(yīng)當(dāng)處理好啟動、查明、認(rèn)定、效力、規(guī)制5個環(huán)節(jié)的問題。

（一）制定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循兩個原則

1.遵守金融審判規(guī)律原則

法院在制定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及法官在推進(jìn)審查程序中，要嚴(yán)格遵循金融規(guī)律和審判規(guī)律，嚴(yán)格按照法律和司法解釋規(guī)定審理民間借貸糾紛，通過對職業(yè)放貸人的合理認(rèn)定，確定借款合同效力及利息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，從而規(guī)范投融資市場秩序，有效降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)融資成本，推動解決金融資本“脫實(shí)向虛”問題，促進(jìn)把更多金融資源配置到社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域和薄弱環(huán)節(jié)。

2.認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)適度原則

安全和效率是金融監(jiān)管的兩種價值取向。強(qiáng)調(diào)安全，意味著認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)，加大對職業(yè)放貸行為的監(jiān)管力度；強(qiáng)調(diào)效率，意味著認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從寬，對職業(yè)放貸行為具有相對寬容的態(tài)度，支持金融契約、結(jié)構(gòu)和交易安排。考慮到民間資本已成為我國多層次資本市場的重要組成部分，在很大程度上有助于緩解社會融資需求，優(yōu)化資源配置，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力。此外，“獲得信貸”指數(shù)也是世界銀行營商環(huán)境評估的十大指標(biāo)之一，其二級指標(biāo)“合法權(quán)利力度指數(shù)”衡量的即是在多大程度上保護(hù)借款人和貸款人的權(quán)利，從而促進(jìn)放貸。因此，法院在制定職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)遵守寬嚴(yán)適度原則，在安全與效率之間找準(zhǔn)平衡點(diǎn)，一方面，對于不具有放貸資格卻從事營利性放貸行為且嚴(yán)重破壞金融秩序的，當(dāng)認(rèn)則認(rèn)，發(fā)揮司法審判防范金融風(fēng)險的積極作用；另一方面，注重與當(dāng)前優(yōu)化營商環(huán)境發(fā)展的需求相協(xié)調(diào)，對企業(yè)間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要進(jìn)行的臨時性資金拆借，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考量4個因素

從借貸行為的構(gòu)成要素角度出發(fā)，職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從主體、對象、次數(shù)、金額、利率等因素分別予以考量，具體可以歸結(jié)為以下4個方面：

1.是否依法取得放款資質(zhì)

根據(jù)《中國人民銀行貸款通則》的規(guī)定，貸款人系指經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立并具有經(jīng)營貸款資質(zhì)。目前，能夠從事貸款業(yè)務(wù)的主體需由監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立且在特許范圍內(nèi)經(jīng)營，實(shí)踐中主要包括：一是銀保監(jiān)會監(jiān)管的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，包括銀行（政策性銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、農(nóng)村信用社、資金互助社、村鎮(zhèn)銀行等）及信托公司（通過受托管理的信托財產(chǎn)發(fā)放貸款）；二是其他有放貸資質(zhì)的非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，主要包括財務(wù)公司、消費(fèi)金融公司以及汽車金融公司等；三是有放貸資質(zhì)的非持牌金融機(jī)構(gòu)，主要由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管，其并未持有金融監(jiān)管部門發(fā)放的金融牌照，并非持牌金融機(jī)構(gòu)。雖然對于該類主體是否具有放款資格存在爭議，但根據(jù)2021年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》的規(guī)定：“由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。”可見，最高人民法院對此類機(jī)構(gòu)具有放款資格不持否定態(tài)度。因此，自然人和非法人組織當(dāng)然不具備放款資格；法人是否具有放款資格，需考察出借人的經(jīng)營范圍是否包括放貸業(yè)務(wù)，或出借人是否取得金融許可證等可以從事放貸業(yè)務(wù)的相應(yīng)資質(zhì)。

2.是否具有營利性

《九民會紀(jì)要》及《民間借貸解釋》均對營利性考量因素進(jìn)行了規(guī)定，前者表述為“以民間借貸為業(yè)”，后者表述為“以營利為目的”。司法實(shí)踐中，判斷是否以營利為目的主要考量兩個方面：（1）是否為自有資金。民間借貸的正當(dāng)性建立在出借人以自有閑置資金出借于急需頭寸的借款人，通過收取利息獲得收益。若出借人吸收他人資金或從金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)貸資金實(shí)施放貸，則超出了民間借貸應(yīng)有的正當(dāng)性。實(shí)踐中判斷是否為自有資金時，對于出借人為自然人，可結(jié)合其交易流水、家庭收入等情況判斷；對于出借人為法人或非法人組織，可以結(jié)合其注冊資本、流動資金、放貸規(guī)模、是否存在轉(zhuǎn)貸情況等判斷。（2）約定的利率標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)放貸人通常通過約定高額利息獲得營利。部分法院對此予以規(guī)定，如河南高院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要求“出借人是為了賺取高額利息”。根據(jù)《民間借貸解釋》規(guī)定，4倍LPR是民間借貸利率的保護(hù)上限，一般超過4倍LPR可以認(rèn)定為高額利息。但筆者認(rèn)為，超過4倍LPR并非認(rèn)定營利性的必然條件，即使未超過4倍LPR，若放貸行為對金融秩序造成破壞的，也可認(rèn)定為職業(yè)放貸人。需要注意的是，為規(guī)避職業(yè)放貸人的認(rèn)定，部分出借人在借款合同中不明確約定利息，而是約定服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、違約金等相關(guān)費(fèi)用變相收取利息，或者出借人與借款人之間不直接約定收取利息，而是由出借人指定的第三人與借款人之間形成收取利息的其他法律關(guān)系，從而間接實(shí)現(xiàn)出借人收取利息的目的，該情況也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以營利為目的從事民間借貸的行為。如天津高院對營利性的認(rèn)定范圍進(jìn)行詳細(xì)列舉，即“借貸合同約定利息、服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、違約金等相關(guān)費(fèi)用的，或者借款人已實(shí)際支付上述費(fèi)用的，應(yīng)認(rèn)定出借人以營利為目的出借款項(xiàng)”。

3.是否具有反復(fù)性

《非法放貸意見》中確定了非法放貸刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是“2年10次”，民事案件中對職業(yè)放貸人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能比“2年10次”的標(biāo)準(zhǔn)寬。但是筆者認(rèn)為，貸款次數(shù)應(yīng)當(dāng)作為彈性要求，不宜設(shè)置絕對的次數(shù)、金額作為認(rèn)定職業(yè)放貸人的標(biāo)準(zhǔn)。法院在制定該標(biāo)準(zhǔn)時，可綜合考慮所在地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、人均收入等情況，制定彈性“次數(shù) 金額”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如浙江高院根據(jù)不同情況設(shè)置了選擇性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

4.是否具有營業(yè)性

營業(yè)性是職業(yè)放貸與一般民間借貸的主要區(qū)別之一。從事職業(yè)放貸，一般會形成一定的業(yè)務(wù)模式，向不特定的對象開展借貸業(yè)務(wù)。實(shí)踐中，除了自行放貸之外，還有部分放貸人通過微信群轉(zhuǎn)發(fā)資金需求信息、發(fā)展加盟商招攬貸款業(yè)務(wù)、媒體發(fā)廣告等方式進(jìn)行放貸。另外，職業(yè)放貸人對合同條款的熟悉程度以及內(nèi)容設(shè)置通常具有極強(qiáng)的專業(yè)性，合同中會明確約定利率、違約金、逾期違約責(zé)任等內(nèi)容，這種具有固定格式的合同可以成為判斷職業(yè)放貸人營業(yè)性的重要參考。

（三）程序推進(jìn)應(yīng)注意5個環(huán)節(jié)

1.啟動：當(dāng)事人抗辯為原則，法官主動審查為例外

對職業(yè)放貸人的認(rèn)定與否直接影響合同效力，法官在辦理民間借貸案件時，是否應(yīng)當(dāng)主動審查職業(yè)放貸人問題，在實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)。部分法官認(rèn)為，按照《九民會紀(jì)要》的精神，人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，應(yīng)當(dāng)主動審查職業(yè)放貸人問題。還有部分法官認(rèn)為，法官主動審查合同效力主要適用于合同約定違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，但是職業(yè)放貸行為違反的是金融監(jiān)管政策，是否屬于民法典第一百五十三條或合同法第五十二條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”有待商榷，這就意味著法律并未賦予法官主動審查的義務(wù)。且在辦案壓力大的情況下，要求法官對每一個民間借貸案件都主動審查職業(yè)放貸人問題過于嚴(yán)苛。筆者認(rèn)為，關(guān)于職業(yè)放貸人的審查問題，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人抗辯為原則，法官主動審查為例外。實(shí)踐中，往往是借款人（多為被告）提出答辯意見，主張出借人為職業(yè)放貸人，要求法院認(rèn)定借款合同無效，不支持合同中約定的利息。當(dāng)事人對其主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，是否提出抗辯屬于其處分自身權(quán)益的范疇。因此，應(yīng)以當(dāng)事人抗辯為原則，但在法官認(rèn)為疑似職業(yè)放貸人且有必要審查的情況下，即使沒有抗辯也可主動審查。

2.查明：當(dāng)事人提交證據(jù)為主，法院調(diào)取證據(jù)為輔

按照“誰主張誰舉證”原則，借款人抗辯認(rèn)為出借人是職業(yè)放貸人的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。按照民事訴訟法第六十四條及最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的解釋》第94條的相關(guān)規(guī)定，法院僅在特定條件下，依照一定的程序承擔(dān)有限的調(diào)查證據(jù)責(zé)任。筆者認(rèn)為，對于職業(yè)放貸人的查明，也應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人提交證據(jù)為主，法院調(diào)取證據(jù)為輔。在證據(jù)的收集上，應(yīng)當(dāng)緊密圍繞前文所述的是否具有放款資格、是否具有營利性、反復(fù)性及營業(yè)性等進(jìn)行。實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)案件檢索報告在證據(jù)認(rèn)定中起著至關(guān)重要的作用。當(dāng)事人提交的檢索報告應(yīng)當(dāng)包含檢索當(dāng)事人姓名或名稱、檢索平臺、檢索日期、檢索結(jié)果、結(jié)果分析等內(nèi)容。為避免雙方當(dāng)事人惡意串通損害他人合法權(quán)益，法官應(yīng)當(dāng)對檢索報告中相關(guān)信息的真實(shí)性進(jìn)行核對，并組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。

3.認(rèn)定：認(rèn)定借款合同無效，利息損失按LPR確定

根據(jù)《九民會紀(jì)要》第53條的精神及民法典第一百五十三條或合同法第五十二條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。根據(jù)民法典第一百五十七條或民法總則第一百五十七條、合同法第五十八條的規(guī)定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。因此，經(jīng)審查認(rèn)定出借人為職業(yè)放貸人的，其簽訂的借款合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。借款人應(yīng)當(dāng)返還借款，同時應(yīng)當(dāng)支付資金占用期間的利息損失，法院一般應(yīng)當(dāng)按照LPR標(biāo)準(zhǔn)確定損失數(shù)額，不應(yīng)支持合同中約定的高額利息。實(shí)踐中，對于按照LPR標(biāo)準(zhǔn)確定損失數(shù)額基本上已達(dá)成共識，即應(yīng)當(dāng)按照1年期LPR計算。

4.效力：認(rèn)定結(jié)果沒有溯及力，注意避免同案不同判

職業(yè)放貸人的認(rèn)定屬于個案認(rèn)定和事實(shí)認(rèn)定問題，對此前已判決案件不應(yīng)當(dāng)具有約束力及溯及力。在此前案件中，即使當(dāng)事人曾抗辯主張出借人屬于職業(yè)放貸人，但此前判決系結(jié)合該案發(fā)生時的具體情況，尤其是針對當(dāng)時出借人的放貸金額、次數(shù)、營業(yè)性及營利性的屬性強(qiáng)弱進(jìn)行的綜合判斷，后續(xù)案件往往是基于此前累積形成的事實(shí)進(jìn)而認(rèn)定為職業(yè)放貸人，若以后面的結(jié)論倒推之前的結(jié)論，一方面不具有實(shí)事求是的客觀性，另一方面易引起既有法律秩序的混亂。且作為個案而言，是否認(rèn)定為職業(yè)放貸人體現(xiàn)了承辦法官的自由裁量權(quán)，不宜以后續(xù)案件法官的認(rèn)定結(jié)論否定此前案件法官的推論和認(rèn)定結(jié)果。尤其是在后續(xù)案件認(rèn)定為職業(yè)放貸人后，可能出現(xiàn)此前案件的當(dāng)事人通過申請再審、信訪等渠道要求對此前案件進(jìn)行改判的可能，若允許對此前判決提起再審或進(jìn)行改判，不利于樹立裁判權(quán)威、維護(hù)法律秩序。但是若一審沒有認(rèn)定為職業(yè)放貸人，在二審審理期間出現(xiàn)同一出借人在其他案件中被認(rèn)定為職業(yè)放貸人的情形，那么二審法官應(yīng)慎重審查，確實(shí)構(gòu)成職業(yè)放貸人的應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定，避免同案不同判。

5.規(guī)制：構(gòu)建風(fēng)險防范機(jī)制，加強(qiáng)部門間協(xié)同監(jiān)管