#非法買賣外匯##外匯按金交易##炒匯#

需要明確的是，個人“炒匯”是指，投資境內(nèi)或者境外外匯平臺組織的外匯保證金交易（也稱外匯按金交易），其主要特征是：投資者以獲取外匯交易盈利為目的，實際投資一定數(shù)量資金，作為交易保證金后，便可按一定的杠桿倍數(shù)將保證金金額進行放大，從而使實際進行的外匯交易的合同金額超出投資者實際投資的交易保證金金額。

而目前，我國的外匯零售市場存在大量客戶投資境內(nèi)或者境外有關(guān)主體組織的外匯保證金交易。 在此前提下， 針對于個人參與的外匯按金交易，在我國是否屬于違法行為，以及是否屬于非法買賣外匯的非法經(jīng)營，都是筆者在咨詢以及辦案過程中遇到的問題，對此，筆者將逐一分析。

一、個人炒匯是否屬于違法行為?

個人參與外匯按金交易的炒匯行為，是否屬于違法行為，則需要分析我們國家是否允許外匯按金交易，經(jīng)過筆者對相關(guān)文件的理解，可以發(fā)現(xiàn)外匯按金交易的管制非常嚴(yán)格，不僅有關(guān)單位機構(gòu)不能組織外匯按金交易，而且個人也不允許參與外匯按金交易。

1994年《關(guān)于嚴(yán)厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》明確，未經(jīng)中國證監(jiān)會和國家外匯管理局批準(zhǔn)，任何單位和個人一律不得擅自經(jīng)營外匯按金交易，擅自開展外匯按金交易，屬于違法行為；同時客戶（單位和個人）委托未經(jīng)批準(zhǔn)登記的機構(gòu)進行外匯按金交易，無論以外幣或人民幣作保證金也屬違法行為。

從上述規(guī)定可以看出，凡是未經(jīng)批準(zhǔn)組織外匯按金交易的單位或個人，以及參與到非法組織外匯按金交易平臺的客戶（包括單位或個人），均屬于違法行為。但1994的規(guī)定只是明確了組織或者參與非法外匯按金交易的行為是違法行為，卻未禁止外匯按金交易，也就是說，獲得批準(zhǔn)的主體組織的外匯按金交易，以及客戶參與到合法主體組織的外匯按金交易不是違法行為。

但是，2008年《關(guān)于銀行業(yè)金融機構(gòu)開辦外匯保證金交易有關(guān)問題的通知》就將國內(nèi)外匯按金交易全面予以禁止，亦即具有經(jīng)營資質(zhì)的銀行業(yè)金融機構(gòu)也不得開辦或變相開辦外匯保證金交易業(yè)務(wù)。同時2008年《國家外匯管理局綜合司關(guān)于非法網(wǎng)絡(luò)炒匯行為有關(guān)問題認(rèn)定的批復(fù)》，進一步重申了，擅自從事外匯按金交易的雙方權(quán)益不受法律保護，組織和參與這種交易，屬于非法經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)和私自買賣外匯行為。于是從2008年至今，國內(nèi)不存在合法的外匯按金交易，任何組織外匯按金交易的主體以及參與外匯按金交易的主體都是違法行為，前者屬于非法經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)，后者屬于私自買賣外匯。

二、個人“炒匯”是否屬于買賣外匯類型的非法經(jīng)營？

個人參與外匯按金交易系違法行為已明確，但參與外匯按金交易是否構(gòu)成買賣外匯的非法經(jīng)營罪呢？

在《刑事審判參考》2005年 第1集，高國華非法經(jīng)營案中，就認(rèn)為外匯按金交易既屬于《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條規(guī)定的“未經(jīng)外匯管理機關(guān)批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)”，以及第四十六條規(guī)定的“私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯”行為，也屬于全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規(guī)定的“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”行為。參與外匯按金交易是“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”的行為，屬于非法從事外匯按金交易，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪處理。

上述將參與外匯按金交易以非法經(jīng)營罪的理由在于，參與外匯按金交易是私自買賣外匯，屬于在 “在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序”的行為。

但是筆者認(rèn)為，將參與外匯按金交易的行為一律認(rèn)定是私自買賣外匯以非法經(jīng)營罪處理，是不能成立的，至少自2019年《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《外匯解釋》”）施行之后，就不應(yīng)將其以非法經(jīng)營罪處理。

首先，2019年《外匯解釋》的非法買賣外匯，不再以是否發(fā)生在“場內(nèi)或場外”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是將買賣外匯的具體行為類型作為評判非法買賣外匯的標(biāo)準(zhǔn)，在此標(biāo)準(zhǔn)之下，非法買賣外匯類型的非法經(jīng)營，是指具有中介性質(zhì)，通過組織、居間介紹、 代理等非法買賣外匯的方式， 實現(xiàn)營利目的的“經(jīng)營” 行為，參與外匯按金交易的私自買賣外匯就被排除在非法買賣外匯的行為類型之外。

2019年之前的非法買賣外匯以1998年《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》以及《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定為依據(jù)，即“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，以非法經(jīng)營罪處理。”

在上述規(guī)定之下，所有在指定交易地點之外的外匯交易，只要是擾亂了金融市場秩序，都是非法經(jīng)營的行為，也就是說，所有的外匯“場外交易”（銀行和外匯交易中心視為“場內(nèi)交易”），均涉及到非法經(jīng)營，這就導(dǎo)致《外匯管理條例》第四十五條、四十六條規(guī)定的一般違法行為也會上升為犯罪行為，即第四十五條，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯四種狹義的買賣外匯行為，以及第四十六條，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)和未經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)以外的其他外匯業(yè)務(wù)行為。

但2019年《外匯解釋》摒棄了以發(fā)生于“場內(nèi)還是場外交易”的標(biāo)準(zhǔn)界定非法買賣外匯，而是從具體行為類型界定非法買賣外匯，即第二條 “違反國家規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”因此，今后不能再以是否在國家規(guī)定的外匯交易場買賣外匯評價是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而應(yīng)從具體的行為判斷是否屬于買賣外匯的非法經(jīng)營。

在從具體行為類型界定非法買賣外匯的前提下，一方面，《外匯解釋》僅將倒買倒賣外匯以及變相買賣外匯的行為規(guī)定為非法經(jīng)營，未將私自買賣外匯的行為規(guī)定其中，這就從條文規(guī)定上排除了私自買賣外匯屬于非法經(jīng)營，限縮了非法買賣外匯的處罰范圍。另一方面，根據(jù)《外匯解釋》規(guī)定的行為類型，可總結(jié)出，非法買賣外匯類型的非法經(jīng)營罪，處罰的是具有中介性質(zhì)，通過組織、居間介紹、 代理等非法買賣外匯的方式， 實現(xiàn)營利目的的“經(jīng)營” 行為。

根據(jù)最高人民法院在人民法院報刊載的《<關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文，非法買賣外匯類型的非法經(jīng)營的“倒買倒賣外匯”以及“變相買賣外匯”，分別是指不國內(nèi)外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價額“換匯黃牛”，以及在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現(xiàn)貨幣價值轉(zhuǎn)換的資金跨國（境）兌付或“對敲型”地下錢莊，即資金在境內(nèi)外實行單向循環(huán)，沒有發(fā)生物理流動，通常以對賬的形式來實現(xiàn)“兩地平衡”。

由上可見，無論是“倒買倒賣外匯”的“換匯黃牛”，還是“變相買賣外匯”的資金跨國（境）兌付或“對敲型”地下錢莊，都是充當(dāng)買賣外匯雙方的中介，通過匯率差價實現(xiàn)獲利。因此，《外匯解釋》的非法買賣外匯，應(yīng)當(dāng)是具有中介性質(zhì)，通過組織、居間介紹、 代理等非法買賣外匯的方式， 實現(xiàn)營利目的的“經(jīng)營” 行為，即使是《外匯解釋》規(guī)定的“等非法買賣外匯行為”，也應(yīng)當(dāng)是與倒買倒賣外匯、變相買賣外匯行為做相同理解。

廣東省法院刑二庭課題組在《關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報告》中就指出，“……構(gòu)成非法經(jīng)營罪的應(yīng)該是經(jīng)營地下錢莊的自然人或法人，而不是單純通過地下錢莊獲取外匯的主體。”

于是，私自買賣外匯的行為與倒買倒賣外匯、變相買賣外匯行為就具有本質(zhì)上的區(qū)別，一方面私自買賣外匯的行為人可以出于自用買賣外匯；另一方面，私自買賣外匯的行為人多是單純的買方或者單純的賣方，而不具備中介性質(zhì)。

其次，參與外匯按金交易的個人“炒匯”行為不屬于“經(jīng)營”行為。將個人參與外匯按金交易認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，理由是參與外匯按金交易是私自買賣外匯的行為，私自買賣外匯的行為屬于是以營利為目的的經(jīng)營行為。雖然參與外匯按金交易的行為人也是通過匯率差價營利，但是具有營利目的的買賣外匯不一定就是非法經(jīng)營行為。非法經(jīng)營的經(jīng)營行為，是通過提供商品（項目）或服務(wù)（業(yè)務(wù)）來獲利的行為，非法買賣外匯打擊的是未經(jīng)批準(zhǔn)而將買賣外匯作為一種業(yè)務(wù)或者經(jīng)營項目來進行，并通過這種行為本身來獲利的行為。

具體到外匯按金交易，就是組織外匯按金交易，將其作為經(jīng)營項目，或者是充當(dāng)中介，代理外匯按金交易業(yè)務(wù)。而參與外匯按金交易的個人“炒匯”行為，是外匯按金交易的投資方，亦即外匯交易的購買者，其既不組織外匯按金交易，也不是代理外匯按金交易的中介，既不是經(jīng)營行為，也不是經(jīng)營者。楊興培、呂鼎《論非法經(jīng)營罪的司法適用——以非法買賣外匯為視角》一文，就強調(diào)，“外匯交易的經(jīng)營者和購買者需要進行區(qū)別對待，在認(rèn)定非法經(jīng)營犯罪的過程中應(yīng)當(dāng)將購買者排除在該犯罪涵射的語義范圍 之外。”

再次，《外匯解釋》中非法買賣外匯的對象是外匯，即可用外國貨幣表示用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)，也就是說，非法買賣外匯的對象是外匯現(xiàn)貨，而外匯按金交易是以不同外國貨幣的匯率作為買賣對象，其屬于金融衍生品范疇，因此，從非法買賣外匯的對象來看，參與外匯按金交易也不屬于非法經(jīng)營。

最后，參與外匯按金交易的行為人也屬于以自用為目的的投資行為，不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪論處。不可否認(rèn)的是，以自用為目的外匯買賣行為，包括將外匯用于商業(yè)貿(mào)易經(jīng)營，留學(xué)等，由于不具備營利目的，在實務(wù)中傾向于不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這里討論的“自用”是不允許將外匯作為商品予以買賣，奠定在外匯是屬于現(xiàn)貨交易的范疇之上。但是外匯本身既有商品的屬性，也有衍生品的屬性（外匯的匯率是衍生品的底層資產(chǎn)），因此，外匯自用的范圍也應(yīng)該包括衍生品的自我投資行為。

比如，我國的股票、期貨交易也都是金融衍生品，未經(jīng)批準(zhǔn)，經(jīng)營股票、期貨業(yè)務(wù)的，會構(gòu)成證券、期貨類的非法經(jīng)營，但是，參與股票、期貨交易的行為人即投資者，卻不會因為參與股票、期貨交易而構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因為從本質(zhì)上看，參與股票、期貨交易的行為人是自我投資行為，是將自有資金用于衍生品交易獲取利潤。同理，外匯保證金交易屬于衍生品交易，參與外匯按金交易的行為人，也是屬于以自用為目的投資行為。