私募基金爭議解決實務(wù)問題分析（1）

11月18日，北京基金小鎮(zhèn)攜手競天公誠律師事務(wù)所推出“私募基金爭議解決實務(wù)問題分析”主題分享會。

競天公誠律師事務(wù)所合伙人李昕倩律師結(jié)合實際案例，全面且系統(tǒng)的對私募基金“募投管退”全流程中涉及到的問題進行了詳細的講解，內(nèi)容涵蓋募集階段涉及的基金推介材料、適當(dāng)性、合同未備案、保本保收益約定，投資運用階段涉及的投資范圍、嵌套結(jié)構(gòu)、審慎義務(wù)、利益輸送與關(guān)聯(lián)交易，投后管理階段涉及的信息披露、管理人違反約定、財產(chǎn)獨立性，退出階段涉及的定損、基金份額確定等基金管理人關(guān)心的熱點問題。

會議結(jié)束后，針對參會人員提出的問題，李律師進行了詳細的解答。

私募基金行業(yè)糾紛研究報告：概述（2）

私募基金行業(yè)糾紛研究報告：概述

文/朱華芳 北京市天同律師事務(wù)所高級合伙人、仲裁業(yè)務(wù)負責(zé)人；郭佑寧、郭萌、莊壯、卞舒雅、虞震澤、葉一丁 北京市天同律師事務(wù)所律師近年來，伴隨著我國經(jīng)濟持續(xù)較快發(fā)展，社會投融資與居民財富配置需求不斷增長并呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢，私募基金以其多樣化、差異化的產(chǎn)品、策略以及靈活的運作方式受到投資者青睞。在政策支持和資金驅(qū)動下，私募基金行業(yè)蓬勃發(fā)展。與此同時，私募基金行業(yè)也暴露出許多問題與風(fēng)險，不僅對行業(yè)監(jiān)管提出新要求，也對該領(lǐng)域的爭議解決提出了諸多新問題、新需求。面對豐富多樣的實踐與日益增長的糾紛，正確認定行業(yè)中各種樣態(tài)、行為的法律性質(zhì)，合理界定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，準(zhǔn)確評價行業(yè)常見交易安排的效力與后果，日益成為影響重大的議題，需要司法積極予以回應(yīng)。我們在評估和辦理私募基金領(lǐng)域案件過程中，深感有必要系統(tǒng)梳理私募基金爭議解決的實踐現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，提出相關(guān)問題供業(yè)界進一步研討完善，以期對相關(guān)從業(yè)機構(gòu)優(yōu)化經(jīng)營、降低風(fēng)險有所裨益，為行業(yè)規(guī)范可持續(xù)發(fā)展貢獻綿薄之力。從2020年3月至今，我們梳理歸納私募基金行業(yè)在爭議解決中的常見熱點問題并進行專題研究，歷時大半年形成研究報告，現(xiàn)從本期《仲裁圈》開始連載刊登，敬請各界同仁持續(xù)關(guān)注、批評指正。一、我們?yōu)槭裁囱芯克侥蓟鹦袠I(yè)糾紛：研究背景 建設(shè)多元化融資體系和多層次資本市場是21世紀以來我國金融業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略方向。在我國經(jīng)濟從中高速發(fā)展邁向高質(zhì)量發(fā)展的時代背景下，私募基金在支持創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、推進供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、提高直接融資比重、服務(wù)實體經(jīng)濟和居民財富管理等方面發(fā)揮了重要作用。2013年，修訂后的《證券投資基金法》正式將私募基金納入規(guī)范范疇，從立法層面確立了私募基金的合法地位。2014年5月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》，對發(fā)展私募基金作出戰(zhàn)略部署。2014年8日，中國證監(jiān)會公布施行《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》，初步建立起私募基金運作監(jiān)管的基本規(guī)則框架。 由此，我國私募基金步入高速發(fā)展階段。截至2020年底，在中國證券基金業(yè)協(xié)會（下稱“基金業(yè)協(xié)會”）登記的私募基金管理人2.46萬家，備案私募基金9.68萬只，管理基金規(guī)模15.97萬億元。[1]與2014年的私募基金規(guī)模1.4945萬億元[2]相比，6年間增長超過10倍。私募基金日益成為我國投融資體系和資本市場中的重要力量。 伴隨著私募基金的蓬勃發(fā)展，側(cè)重于監(jiān)管的規(guī)范體系不斷完善。2020年12月30日，證監(jiān)會公布《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》，總結(jié)私募基金行業(yè)的監(jiān)管經(jīng)驗，重申和細化私募基金監(jiān)管的底線要求，對加強和完善私募基金監(jiān)管意義重大。但應(yīng)看到的是，私募基金行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展不僅需要監(jiān)管規(guī)則的不斷完善，也對爭議解決規(guī)則提出更廣范圍、更深層次的需求。同類型各異、數(shù)量龐大的私募基金民商事糾紛相比，直接面向爭議解決的立法和司法規(guī)則供給明顯滯后和不足。2017年，國務(wù)院法制辦曾就《私募基金管理暫行條例（征求意見稿）》公開征求意見，但一直未見實質(zhì)性進展，而依托于證監(jiān)會的部門規(guī)章、規(guī)范性文件以及基金業(yè)協(xié)會的行業(yè)自律性規(guī)范等構(gòu)建的監(jiān)管規(guī)范體系，不僅規(guī)范效力層級較低，在司法中存在適用困境，而且大多從金融監(jiān)管的角度做出規(guī)定，較少涉及私募基金中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，難以支撐解決私募基金民商事糾紛的現(xiàn)實需求。與之相應(yīng)的是，司法實踐在處理不少私募基金民商事爭議問題時，均存在裁判標(biāo)準(zhǔn)不清晰、不統(tǒng)一甚至不適當(dāng)?shù)那樾巍Ｌ貏e是，對私募基金合同性質(zhì)、機構(gòu)義務(wù)與責(zé)任、保底條款效力、對賭協(xié)議等全局性、基礎(chǔ)性的重要問題，司法實踐也還不能提供穩(wěn)定、一致、可預(yù)期的裁判規(guī)則。這已經(jīng)成為影響糾紛公正解決、制約行業(yè)發(fā)展的因素之一。為此，本課題旨在系統(tǒng)梳理私募基金爭議解決領(lǐng)域的現(xiàn)狀與問題，探析重大爭議問題的法理基礎(chǔ)與實踐考量，以為當(dāng)事人提供更好指引，促進行業(yè)探討并形成共識。二、我們?nèi)绾窝芯克侥蓟鹦袠I(yè)糾紛：研究方法 在啟動本課題之前，我們注意到不少機構(gòu)和專家對私募基金的研究成果，但大多側(cè)重于財務(wù)運作、合規(guī)化管理等角度，專門從爭議解決角度研究私募基金的不多。因此，對私募基金糾紛解決涉及的問題進行系統(tǒng)梳理和研究，確有其必要性與現(xiàn)實價值。 作為一家專注商事爭議解決的律師事務(wù)所，司法裁判是我們工作學(xué)習(xí)的寶藏。依托裁判文書公開帶來的海量數(shù)據(jù)，我們詳細檢索、梳理近年來私募基金糾紛案例，提煉實務(wù)問題和裁判觀點，總結(jié)具有普遍性、代表性的問題并將之納入研究范圍。通過梳理整合，我們力求將當(dāng)前司法實踐中多發(fā)易發(fā)、矛盾突出、風(fēng)險較大的糾紛類型充分挖掘并呈現(xiàn)出來，從而展現(xiàn)司法實踐的現(xiàn)狀、問題與發(fā)展趨勢。 在分析實踐案例的過程中，我們注意到，盡管監(jiān)管層面對私募基金行業(yè)的合規(guī)性要求日趨嚴格，但仍有一些投資者、從業(yè)機構(gòu)及人員盲目追逐自身利益，肆意突破行業(yè)合規(guī)底線。對此，我們通過梳理總結(jié)司法實踐現(xiàn)狀，特別是有關(guān)民事責(zé)任的裁判情況，點明包括募集、管理、投資、退出等階段在內(nèi)的私募基金全流程的行為底線，提示投資者、從業(yè)機構(gòu)及人員敬畏規(guī)則、合規(guī)運作。 同時，私募基金具有專業(yè)性強、監(jiān)管規(guī)則細碎等特點，對于從事私募基金的各類機構(gòu)而言，一些管理運作中的細節(jié)問題往往成為決定糾紛發(fā)生時責(zé)任承擔(dān)及分配的關(guān)鍵。因此，從裁判結(jié)果梳理總結(jié)民事責(zé)任分配的司法考量，有助于從業(yè)機構(gòu)與人員借鑒“前車之鑒”，更加全面細致、更有針對性地從全流程、全要素改進優(yōu)化合規(guī)運作。三、我們研究私募基金行業(yè)糾紛什么內(nèi)容：研究主題 私募基金所涉爭議大體可以歸為兩類：一類是私募基金內(nèi)部當(dāng)事人之間的爭議，主要是投資者與管理人、托管人、銷售機構(gòu)等機構(gòu)之間的爭議，另一類是私募基金作為對外投資的主體，與交易對手之間的爭議，其中包括近年來持續(xù)作為行業(yè)熱點的對賭協(xié)議、“名股實債”等爭議。 在研究私募基金各種爭議（尤其是基金內(nèi)部爭議）問題時，監(jiān)管規(guī)則對司法實踐的影響是一個基礎(chǔ)性議題。我們理解，私募基金監(jiān)管總體上指向防范金融風(fēng)險、服務(wù)實體經(jīng)濟和保護投資者權(quán)益三大目標(biāo)。為實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)，各層次的規(guī)范確立了禁止資金池、禁止保底承諾與剛性兌付、合格投資者、信息披露等一系列監(jiān)管制度與規(guī)則。同時，相較于公募基金，私募基金具有投資者準(zhǔn)入門檻高、風(fēng)險外溢范圍相對較小等特點，故對私募基金的監(jiān)管應(yīng)遵循適度監(jiān)管原則，避免窒息市場活力。 監(jiān)管目標(biāo)和監(jiān)管特點對私募基金爭議解決實踐具有兩方面重大影響。一方面，為形成監(jiān)管合力，避免司法成為金融監(jiān)管的真空地帶，司法實踐須與監(jiān)管規(guī)則及精神相協(xié)調(diào)，避免被監(jiān)管層面負面評價的行為、利益反而被司法肯定。另一方面，司法實踐應(yīng)當(dāng)充分考量監(jiān)管規(guī)則保護的法益與價值，合理界定意思自治與公序良俗的范圍，避免合同無效的泛化。在損失分配方面，應(yīng)當(dāng)按照責(zé)任與義務(wù)相適應(yīng)的原則，合理認定機構(gòu)賠償責(zé)任，既要依法保護投資者合法權(quán)益，又要避免扼殺行業(yè)發(fā)展。 本課題將以私募基金“募集—管理—投資—退出”全周期為脈絡(luò)，著眼于合同性質(zhì)、合同效力與責(zé)任分配三大關(guān)鍵問題，關(guān)注監(jiān)管規(guī)則對爭議解決的影響，對私募基金內(nèi)部和外部所涉熱點爭議的司法實踐情況進行梳理分析，并提出我們的見解。課題研究主題和主要內(nèi)容如下：

主題一：私募基金合同性質(zhì)的司法認定

私募基金合同的性質(zhì)認定通常是解決爭議時首要處理的焦點問題，合同性質(zhì)的認定在相當(dāng)程度上決定了如何確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。本主題將從理論上分析私募基金合同的性質(zhì)，梳理司法實踐將名為私募基金合同的合同認定為借貸、委托理財?shù)绕渌愋秃贤那樾危瑲w納并探討裁判機構(gòu)認定私募基金合同性質(zhì)的各種考量因素。

主題二：私募基金募集階段的法律爭議

募集行為是否規(guī)范、合法直接關(guān)涉私募基金合同的效力和當(dāng)事人責(zé)任。本主題對司法實踐中私募基金募集階段存在的共性問題進行觀察分析，討論管理人登記與基金備案、合格投資者認定、基金份額代持和拆分等對合同效力、當(dāng)事人責(zé)任的影響，重點分析管理人、銷售機構(gòu)違反募集階段義務(wù)的責(zé)任認定，梳理募集失敗相關(guān)爭議問題的實踐情況。

主題三：管理人、托管人的義務(wù)與責(zé)任

私募基金投資失敗時，管理人、托管人的義務(wù)與責(zé)任是當(dāng)事人博弈的核心問題。本主題總結(jié)歸納管理人常被追責(zé)的義務(wù)違反類型，分析管理人賠償責(zé)任的歸責(zé)原則、因果關(guān)系、損失認定與計算等問題。圍繞托管人責(zé)任這一熱點問題，探討托管人的法律地位，梳理托管人違反監(jiān)督義務(wù)的類型與實踐認定情況，并對托管人賠償責(zé)任進行分析。

主題四：私募基金保底條款的效力及后果

保底條款是私募基金領(lǐng)域長期存在的交易安排，但司法實踐對其效力與后果一直沒有形成共識。本主題將重點討論保底條款的界定，包括實踐中常見的事后保底條款和預(yù)期收益率、業(yè)績比較基準(zhǔn)約定是否構(gòu)成保底；梳理歸納司法實踐認定保底條款有效或者無效的理由，討論判定保底條款效力的規(guī)范依據(jù)困境；梳理保底條款認定有效或無效的法律后果，介紹保底條款無效對私募基金合同效力的影響。

主題五：私募基金對外投資涉及的對賭協(xié)議效力及履行爭議

對賭協(xié)議是私募基金對外投資的常見交易安排。實踐中，對賭協(xié)議及擔(dān)保的效力認定、對賭條件的實現(xiàn)、補償或回購金額的計算、權(quán)利請求期限是高發(fā)爭議事項。本主題將結(jié)合投融資領(lǐng)域關(guān)于對賭協(xié)議的一般規(guī)則、典型案例，結(jié)合私募基金的具體情況，對上述問題進行梳理分析，并就對賭協(xié)議的簽署、發(fā)生爭議時的證據(jù)準(zhǔn)備等問題提出實務(wù)建議。

主題六：私募基金對外投資涉及的“名股實債”爭議

私募基金對外投資時采取的特定交易安排在實務(wù)中經(jīng)常引發(fā)是否構(gòu)成“名股實債”的爭議。本主題將結(jié)合司法實踐情況，探討“名股實債”條款的性質(zhì)與效力，指出應(yīng)當(dāng)平衡意思自治與商事外觀主義，綜合投資目的、交易價格、股東權(quán)義設(shè)置、收益分配、擔(dān)保機制以及是否涉及第三人等因素認定其性質(zhì)，效力判斷應(yīng)以民法典關(guān)于合同效力的規(guī)定為基準(zhǔn)，兼顧規(guī)范性質(zhì)、公序良俗等因素作出審慎認定。

主題七：投資者退出私募基金的法律爭議

本主題關(guān)注私募基金投資者從基金退出的問題，立足于實踐中私募基金投資者退出難的現(xiàn)實困境，分別就契約、合伙、公司三種類型私募基金中，投資者常見的退出路徑、退出條件及風(fēng)險點進行梳理和分析，并就實踐中出現(xiàn)的優(yōu)先清算權(quán)條款效力、清算和定損的關(guān)系等問題進行探討。需要說明的是，本課題著眼于私募基金領(lǐng)域爭議實務(wù)，原則上不涉及立法論層面的問題，而是重點關(guān)注實踐層面的具體司法裁判規(guī)則，并適當(dāng)進行理論層面的說明與探討。對于相關(guān)重大理論性問題，我們將持續(xù)保持關(guān)注與研究，有機會另行撰文探討。附件：私募投資基金重要規(guī)范性文件目錄（點擊二維碼閱讀）